Alexis Buixan, docteur en droit public
Article paru dans le dossier « Faire taire la haine » du DDV n° 686, printemps 2022
Parce qu’elle a notamment pour finalité de borner la liberté d’expression, la loi contre le racisme de 1972 fait des prétoires l’espace d’une délibération publique, et du juge l’acteur incontournable des discordes du monde des idées. À l’aune de ce basculement dans la culture politique française qui a longtemps exprimé une méfiance à l’égard du pouvoir judiciaire, il n’est guère surprenant que les contempteurs acharnés de cette loi soient ceux qui posent un regard dépréciatif sur les formes juridiques1La cohérence du candidat Éric Zemmour est, à cet égard, assez éloquente puisque sa désapprobation de la loi de 1972 s’accompagne d’une virulence à l’égard des juges, des textes supra-législatifs, de la jurisprudence, et plus largement de l’État de droit..
Dissiper les fantasmes
La loi de 1972 fait l’objet de caricatures qui la discréditent injustement. D’une part, ce texte aurait pour conséquence de soumettre les citoyens au « gouvernement des juges ». L’imprécision des termes « provocation à la haine » et « provocation à la violence » serait de nature à laisser une marge d’interprétation importante au juge au point que ce dernier s’élève au rang de censeur. Lorsque l’on étudie la jurisprudence, cette idée reçue est clairement démentie. Dans un article virulent à l’encontre de la loi de 1972, des lois mémorielles et des lois anti-discriminations, la constitutionnaliste Anne-Marie Le Pourhiet posait la question suivante : « le droit français est-il Charlie2Anne-Marie Le Pourhiet, « Le droit français est-il Charlie ? La prolifération des délits d’opinion », Le Débat, n°185, 2015, p. 21-35. ? » À vrai dire, le juge y a répondu à l’occasion du procès intenté au journal satirique en 2007 après la publication des caricatures du prophète Mahomet. Les juges judiciaires successifs ont eu le souci de défendre une interprétation libérale et républicaine de la loi contre le racisme3TGI de Paris, 17e chambre, 22 mars 2007, Société des habous et des lieux saints de l’islam et Union des organisations islamiques de France c/ Philippe Val.. En dissociant les croyances et les croyants, la motivation du juge fait état d’une très grande pédagogie et respecte l’esprit de la loi et les impératifs inhérents au libéralisme politique.
L’interprétation fallacieuse défendue par des militants qui suivent simplement leur propre agenda idéologique ne signifie pas que la loi est en elle-même déficiente.
Dans son ouvrage Les bûchers de la liberté4Stock, 2016., Anastasia Colosimo abonde dans le sens de cette critique de la loi en regrettant que le texte ait accentué la communautarisation de la société française et l’ethnicisation de la religion. Cette thèse semble se confirmer à la lumière des plaidoiries des associations musulmanes requérantes, mais elle est clairement démentie par le juge (ce dernier n’accorde aucunement un régime dérogatoire au profit des musulmans en matière de blasphème et traite ceux-ci comme n’importe quel croyant). L’interprétation fallacieuse défendue par des militants qui suivent simplement leur propre agenda idéologique ne signifie pas que la loi est en elle-même déficiente. Il convient plutôt de se féliciter que le juge se soit bien gardé d’amalgamer la provocation à la haine et la critique des religions. Or, sans la loi de 1972, l’accusation de racisme contre Charlie Hebdo aurait perduré.
Refuser d’abandonner la société à elle-même
D’autre part, la France est accusée de trahir son idéal de liberté au point de transformer le code pénal en un bréviaire totalitaire. À l’inverse, les États-Unis incarneraient un véritable eldorado où la liberté d’expression serait pleinement protégée. Certes, la forme rédactionnelle du premier amendement de la Constitution américaine semble accorder une portée absolue à la liberté d’expression. Cette présentation relativement manichéenne ne rend pourtant pas compte des inflexions du droit américain. La Cour suprême en est venue à établir une méthodologie complexe pour contrôler la liberté d’expression : elle différencie les propos protégés par le premier amendement et ceux qui ne le sont pas51942, Chaplinsky v. New Hampshire ; 1992, RAV v. Saint Paul ; Daniel A. Farber, « L’approche de la liberté d’expression par catégories d’expression en droit constitutionnel américain », in Elisabeth Zoller (dir.), La liberté d’expression aux États-Unis et en Europe, Dalloz, 2008, p. 71-95.. Sans compter qu’il existe, aux États-Unis, un paradoxe aucunement négligeable : la fondamentalité de la liberté d’expression n’aboutit pas simplement à une diffusion des discours haineux et racistes, elle favorise une sorte de relativisme axiologique des propos (politically correct, cancel culture, woke : autant de formules anglo-saxonnes qui mettent en évidence la pression sociale qui s’exerce pourtant sur la liberté d’expression).
Si la loi de 1972 apparaît liberticide aux yeux d’un Américain, le républicanisme français n’est, quant à lui, pas une doctrine neutre dans la mesure où il aspire à émanciper les individus de toutes les assignations.
En l’absence d’une autorité légitime de régulation (incarnée par l’État), la société se trouve abandonnée à elle-même et chaque groupe catégoriel assimile des actes et des paroles relativement anodins à des micro-agressions racistes. Cette grande confusion – qui revient à confondre la lutte universaliste contre l’identitarisme avec un racisme – fait peser de lourdes menaces sur les libertés académiques au sein du monde universitaire6Olivier Beaud, Le savoir en danger. Menaces sur la liberté académique, PUF, 2021, p. 245-259.. En définitive, si la liberté d’expression se présente juridiquement comme une liberté fondamentale aux États-Unis, ce postulat dissimule une tension entre la légalité et la sensibilité. Dès lors que les autorités publiques se voient dans l’impossibilité de tracer une frontière étanche entre le licite et l’illicite en la matière, seules les communautés les plus mobilisées au sein de la sphère sociale s’octroient la faculté de juger les opinions qu’elles considèrent légitimes, selon leur prisme de pensée.
De l’efficacité d’une loi contre le racisme
La loi de 1972 a-t-elle supprimé le racisme ? Les condamnés ont-ils récidivé ? Les espaces d’expression où se diffusent les discours haineux ont-ils disparu ? Pour évaluer l’efficacité de cette loi, ce sont autant de fausses questions qui donnent immanquablement lieu à des réponses hors sujet. L’utilité de cette loi procède surtout de la mise en scène du conflit dans le cadre d’un procès. La liberté n’étant pas synonyme de licence, la régulation de l’État est indispensable pour assurer l’égale dignité entre les citoyens. Aussi nécessaire soit cette tâche, la poursuivre devient de plus en plus malaisé étant donné que les canaux modernes de communication favorisent un bavardage intempestif où règnent les excès en tout genre. En réponse, le prétoire peut être appréhendé comme un lieu de pacification des différends.
En attendant que le débat d’idées réussisse par lui-même à anéantir le mal que la loi de 1972 affronte, reconnaissons au droit le mérite qui est le sien : poser des règles de civilité pour limiter la violence naturelle et donner un cadre à la sociabilité humaine.
Le principe du contradictoire, les droits de la défense, les arguments étayés, la motivation fondée sur la rationalité et le temps long du délibéré participent d’une méthode qui manque cruellement à notre démocratie de l’instantanéité. De surcroît, l’essor des réseaux sociaux a accentué cette diffusion de la parole raciste. Lorsque l’on garde à l’esprit la censure de la loi Avia par le Conseil constitutionnel, elle nous offre deux enseignements au sujet de la réglementation de la haine en ligne : la légistique est un art que le pouvoir politique ne saurait négliger et la place centrale du juge ne doit pas être méprisée dans le cadre d’un État de droit.
Émanciper les individus de toutes les assignations
En conclusion, il convient de ne pas survaloriser la loi contre le racisme de 1972 : aucune loi n’est parfaite (à l’époque, les débats parlementaires soulevaient déjà son incomplétude si elle ne s’accompagnait pas d’un véritable travail éducatif). Néanmoins, elle met en lumière la fonction civilisatrice du droit : cette problématique est rattachée à l’identité de notre démocratie politique, et de la République dans laquelle nous souhaitons collectivement vivre. Si elle apparaît liberticide aux yeux d’un Américain, le républicanisme français n’est, quant à lui, pas une doctrine neutre dans la mesure où il aspire à émanciper les individus de toutes les assignations.
À l’instar de la loi Gayssot, la loi contre le racisme pourrait d’ailleurs renforcer ce que les Allemands appellent une « démocratie de combat » (Streitbare Demokratie). Inauguré durant la République de Weimar et consacré en 1949, ce paradigme démocratique, qui fait de la Loi fondamentale allemande un ordre objectif de valeurs, mise sur le pouvoir du juge pour protéger la démocratie contre ses ennemis. En attendant que le débat d’idées réussisse par lui-même à anéantir le mal que cette loi affronte, reconnaissons au droit le mérite qui est le sien, c’est-à-dire de poser « des règles de civilité pour limiter la violence naturelle et pour donner un cadre à la sociabilité humaine7Philippe Raynaud, La politesse des Lumières, Les lois, les mœurs, les manières, Gallimard, 2013, p. 247. ».
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Dossier « Faire taire la haine », consacré à la loi contre le racisme du 1er juillet 1972, dans le n° 686 printemps 2022
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